Les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ont jusqu'au 31 décembre 2020 pour être inscrite au Registre du Commerce. Jusqu'à fin 2015, ces fondations ont été dispensées de l'inscription au Registre du Commerce. Depuis le 1er janvier 2016, l'obligation d'inscription est imposée à toutes les fondations de droit privé, pour laquelle un délai transitoire de 5 ans jusqu'à fin 2020 a été imparti aux fondations de famille et aux fondations ecclésiastiques existantes.
Le conseil de fondation est responsable de l'inscription au Registre du Commerce en temps opportun. En principe, les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques créées avant le 1er janvier 2016 et qui ne sont pas inscrites au Registre du Commerce fin 2020 ne perdent pas automatiquement leur personnalité juridique. Le cas échéant, une procédure d'inscription d'office pourra être engagée et le conseil de fondation en défaut sera passible de sanctions pénales et d'actions en responsabilité.
Ces nouveautés ressortent d'une modification de l'article 52 du Code civil suisse (CCS) qui a été adoptée en raison des recommandations du Groupe d'Action Financière (GAFI) en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et de financement du terrorisme.
Désormais l''accent est donc mis sur les fondations de famille. Celles-ci sont également obligées de tenir une comptabilité commerciale et les "carnets du lait" ne sont plus autorisées. Contrairement aux fondations classiques et aux fondations de prévoyance, les fondations de famille demeurent dispensées de toute surveillance étatique et ne doivent pas désigner d'organe de révision.
1. Notion de fondation de famille
Les fondations de famille sont des fondations dont le patrimoine est lié à une famille. L'interprétation de l'acte de fondation permet de déterminer l'existence d'une fondation de famille. Le but et les personnes bénéficiaires sont alors déterminantes. Une fondation de famille est caractérisée par le fait que les bénéficiaires sont avant tout les membres d'une certaine famille. Même si l'acte de fondation prévoit que des buts non lucratifs sont poursuivis après l'extinction de la famille, le caractère de fondation de famille demeure inchangé. La désignation en tant que fondation de famille par son fondateur ou l'absence d'une telle désignation reste sans importance.
2. Problématiques
Les fondations de famille sont régies par les dispositions de l'art. 335 al. 1 du CCS et ne peuvent donc être créées qu'aux fins de paiement des frais d'éducation, d'établissement et de soutien aux membres de familles ou à des fins analogues. La Tribunal fédéral interprète la loi de façon restrictive et évalue les buts autorisés avec la même rigueur. Selon le droit en vigueur, les fondations dites d'entretien sont interdites, soit celles dans lesquelles le soutien intervient sans condition, c'est-à-dire dénuées de toute condition pour les bénéficiaires, car ils ne se trouvent pas dans une situation de besoin conforme aux dispositions légales. Par conséquent, il est interdit de faire bénéficier les membres de cette famille du patrimoine de la fondation, ni même de ses revenus ou d'autres avantages pour améliorer leur train de vie.
Il convient aussi de souligner l'interdiction de la création des dits fidéicommis de famille (art. 335 al. 2 CCS). En l'occurrence, il s'agit d'un patrimoine sans personnalité juridique (par ex. biens immobiliers) qui peut être transmis d'une génération à l'autre dans la famille dans un ordre déterminé. Toutefois, les fidéicommis encore existants et créés avant l'introduction du CCS en 1912 ne sont pas concernés par cette interdiction. Ces dernières demeurent exemptes d'inscription aussi d'après le nouveau droit.
La nouvelle obligation d'inscription pour les fondations de famille prévoit une vérification des documents de la fondation par l'office du Registre du Commerce. Si elle mène à la conclusion que l'objectif poursuivi est contraire au droit et que la fondation est nulle, l'inscription au Registre du Commerce est refusée. Si la fondation est considérée comme une fondation dite « mixte » et non pas comme une simple fondation de famille, parce qu'elle poursuit par ex. un objectif commun, alors elle relève de l'autorité de surveillance compétente.
3. Action requise et possibilités d'organisation
Pour les fondations de famille et les complexes d'actifs qui sont liés de par la loi à une famille (par actes juridiques, accords ou autres manifestations de la volonté consignées par écrit), plusieurs questions se posent au regard de la nouvelle obligation d'inscription et doivent être clarifiées avant tout enregistrement.
Il faut alors déterminer s'il s'agit effectivement d'une fondation de famille ou d'une forme similaire à une fondation qui peut aussi exister sans inscription (parce qu'il s'agit par ex. d'un fidéicommis de famille créé avant 1912).
Si l'interprétation des documents permet de déterminer l'existence d'une fondation, encore faut-il vérifier la fondation de famille est apte à être inscrite compte tenu de la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral s'agissant des buts autorisés conformément à l'art. 335 al. 1 CCS. Il s'agit ensuite de vérifier quelles mesures complémentaires sont nécessaires et autorisées, comme p. ex. l'adaptation des statuts, la promulgation ou l'amendement de règlements ou encore la dissolution de la fondation avec le concours de juge. Ainsi, compte tenu de la publicité du Registre du Commerce et par souci de protection de la confidentialité, il peut être recommandé de changer le nom de la fondation en vue de son inscription et supprimer les données personnelles et les informations confidentielles ou internes à la famille des documents accessibles au public. De la même manière, le traitement fiscal de la fondation devrait être aussi examiné avant son inscription.